Aníbal I. Jar, abogado, Yrarrázaval, Ruiz-Tagle, Ovalle, Salas y Jar
Hannibal I. Vial
Por primera vez desde la inclusión en 2016 de la conducta conocida como “enclavamiento” en el catálogo de infracciones del DL 211, el Ministerio Público de la Nación presentó un recurso ante el Juzgado de Libre Competencia solicitando su sanción. Este primer caso no es sencillo y podría marcar un hito.
Según parte de la doctrina, el entrelazamiento facilitaría la colusión, ya que se correría el riesgo de que directores o ejecutivos que ocupen simultáneamente cargos en empresas competidoras (con acceso a información de ambas que esto implica) naturalmente opten por coordinar el comportamiento de las propias empresas. .
En Chile, el entrelazamiento se define en la letra d) del artículo 3 del DL 211 como la «participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de directorio en dos o más empresas competidoras, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada uno sea uno de esos mencionado, las empresas tienen ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades comerciales superiores a 100.000 UF en el último año calendario ”.
La definición incluiría lo que se denomina «enredo horizontal directo», es decir, el caso de una persona que participa en cargos o directorios de empresas competidoras. Por supuesto que hay voces que, según la redacción genérica del art. 3 del DL 211 – entender que la conducta sancionable se extendería también al «bloqueo horizontal indirecto», que es lo que ocurriría, por ejemplo, cuando hubiera directores comunes en las matrices de dos empresas, pero sin que estas personas fueran directores de las filiales que compiten efectivamente entre sí.
La solicitud de la FNE se refiere al caso de Hernán Büchi, por su gestión en el Banco de Chile y en las matrices de los grupos Consorcio y Falabella. El caso es relevante. El TDLC -entre otros temas- debe determinar si se enfrenta a una situación de enclavamiento horizontal directo o indirecto. Estrictamente hablando, parece que el Sr. Büchi no ocuparía cargos en empresas que son directamente competitivas entre sí, sino en empresas matrices de empresas competidoras.
A su vez, el TDLC debe decidir si la regla en sí se aplicará o no a la conducta en cuestión. Es decir, si la ejecución de la conducta es suficiente para declarar su ilegalidad, o si, por el contrario, es posible oponerse a las defensas y aportar pruebas basadas, por ejemplo, en la ausencia de efectos anticompetitivos derivados de la misma. (aplicando la «regla de la razón»). Ésta es también una cuestión muy debatible. Además, si se definiera que existe un enclavamiento horizontal indirecto, no está claro que pueda ser sancionado y mucho menos siguiendo la propia norma.
En cuanto a las sanciones, corresponderá al TDLC decidir si la sanción en las multas es adecuada o no, o si, por el contrario, basta con la desestimación del señor Büchi en las acusaciones en cuestión. A primera vista, esto parecería una multa excesiva si no se demuestra que la conducta puede tener efectos anticompetitivos. Por otro lado, es dudoso que -de acuerdo con la normativa nacional- las empresas en las que se pueda sancionar al titular del cargo, o solo estas.
Finalmente, cabe preguntarse si este tipo de situaciones deberían o no estar reguladas en nuestro derecho societario a priori. Quizás este tipo de situaciones podrían evitarse de mejor manera y a menor costo. Será importante ver qué camino tomará el TDLC, más aún cuando ayer se conozcan nuevos casos.
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Fuente: df.cl